החלטה בתיק עע"ם 3003/10

1.        בחודש יוני 2008, פרסמה המשיבה 1 (להלן: העירייה), מכרז פומבי שעניינו "הקמת מרכז שליטה ובקרה משולב, במוקד העירוני בעיריית רמת השרון" (להלן: המכרז). במכרז נקבעו שתי אמות מידה לבחירת ההצעה הזוכה: למחיר ההצעה ניתן משקל של 80%, וליתר הפרמטרים, לרבות מחירי הרכיבים השונים בהצעה, ניסיון קודם, יכולות המציע ואיתנותו הפיננסית, ניתן משקל כולל של 20%.  בין ההצעות שהוגשו למכרז, היו הצעתה של המבקשת וכן שתי הצעות שונות מטעם המשיבה 2 (להלן: מגל). בהצעות האמורות נפלו פגמים וחוסר בהירויות, וועדת המכרזים של העירייה (להלן: הוועדה) יזמה ישיבות הבהרה - הן עם המבקשת, הן עם מגל.

2.        ביום 10.11.2008, החליטה הוועדה כי הצעתה של מגל היא ההצעה הזוכה. הצעתה של המבקשת לא נבחרה, בין היתר, משום שנמצא כי מסמכי המכרז נרכשו בשם חברה אחרת, בניגוד לתנאי המכרז. נגד החלטה זו עתרה המבקשת לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב - יפו, וביקשה כי ייקבע כי היא הזוכה במכרז או לחלופין כי בית המשפט יורה על ביטול המכרז או על כל סעד אחר שיראה לנכון. בעתירה נטען כי הוועדה ניהלה עם מגל משא ומתן אסור תחת מסווה של "ישיבת הבהרה מיוחדת", ואפשרה לה לתקן את הצעתה בניגוד לדיני המכרזים. עוד נטען, כי הוועדה לא שקלה את הפרמטרים הנוספים שנקבעו בתנאי המכרז, לבד ממחיר ההצעה; וכי נפל פגם בכתב הערבות שניתן על-ידי מגל, בכך שתוקפו היה ארוך בחודש מזה שנתבקש בהוראות המכרז. בד בבד עם הגשת העתירה, נענה בית המשפט קמא לבקשת המבקשת וניתן צו ביניים שמנע את התקשרות העיריה עם מגל עד להכרעה בעתירה.

3.        ביום 22.3.2010 דחה בית המשפט קמא את העתירה, בקובעו כי אין עילה להתערב בהחלטת הוועדה. לעניין ישיבות ההבהרה, נפסק כי הן נוהלו בסמכות, וכי לא התבצע בהן משא ומתן אסור.  בית המשפט הוסיף כי המבקשת מנועה מלטעון נגד ההליך שנוהל מול מגל, משום שהליך דומה התנהל אף בעניינה. טענותיה הנוספות של המבקשת ביחס לתקינות הליך המכרז נדחו אף הן. בית המשפט קמא מצא כי הוועדה שקלה את השיקולים הראויים לשקילה בתהליך קבלת ההחלטה;  וכי היא לא הייתה מודעת לפגם בכתב הערבות של מגל, שלכאורה היה עשוי להקנות לה יתרון בלתי הוגן. משכך, פסק בית המשפט כי בחירתה של מגל לא פגעה בעיקרון השוויון.

4.        על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה. בד בבד עם הגשת הערעור, עותרת המבקשת במסגרת בקשה זו למתן סעד זמני בערעור, שיוסיף וישהה את התקשרות העיריה עם מגל עד להכרעה בערעור. בגדרי הבקשה מתייחסת המבקשת הן לסיכויי הערעור, הן למאזן הנוחות.

           המבקשת סבורה, כי בפסק דינו של בית המשפט קמא נפלו פגמים רבים. בין היתר, נטען כי בית המשפט התעלם מהסתירות שעליהן הצביעה המבקשת בדבר כשרותה ותוקפה של "ההצעה השלישית" של מגל. לטענתה, ההצעה שנבחרה על-ידי הוועדה היא משום "תמהיל" אסור בין שתי ההצעות האחרות. המבקשת משיגה גם נגד קביעת בית המשפט כי לא היה כל פסול בכך שמגל הציעה מספר הצעות חלופיות, או בכך שהיא נתבקשה על-ידי הוועדה להביע את העדפותיה ביניהן. לעניין הליך ההבהרות, טוענת המבקשת כי קיים שוני משמעותי בין ההליך שנוהל מולה לבין זה שנוהל מול מגל, שעולה - לשיטתה - כדי משא ומתן שהינו אסור לפי דיני המכרזים. בעניין זה מלינה המבקשת על כך שלא ניתנה לה הזדמנות לחקור את המצהירים מטעם המשיבות, על-מנת להפריך את הטענה כי נשמר עקרון השוויון בהליכי ההבהרות המקבילים. עוד נטען כי בית המשפט טעה בהתייחסותו לשאלת הפגם בערבות, ולא יישם נכונה את ההלכות שיצאו מלפני בית משפט זה. עוד גורסת המבקשת כי בית המשפט התעלם מן ההלכה הפסוקה המחייבת בנסיבות העניין את פסילתן של הצעותיה של מגל בגין חוסר הבהירות והוודאות שגלום בהן. המבקשת חוזרת בבקשתה גם על טענות נוספות שהועלו בעתירה ונדחו על-ידי בית המשפט לעניינים מינהליים.

           לעניין מאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי אם ההתקשרות נושא המכרז תצא אל הפועל, יקשה הדבר על השבת מצב הדברים לקדמותו אם יתקבל הערעור, וזאת משום שמדובר על מכרז להקמת מערכת, להבדיל ממכרז לאספקת שירותים. מנגד, לעירייה ולמגל - כך לשיטתה - לא ייגרם נזק של ממש בהשארת צו ביניים אשר עומד בתוקפו כבר כשנה וחצי, לפרק זמן מוגבל נוסף.

5.        בהתאם להחלטתי, הגישו העירייה ומגל את תגובותיהן לבקשה. לטענת העירייה, דין הבקשה להידחות על הסף בשל שיהוי, שכן היא הוגשה רק כחודש לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט קמא, וזאת ללא הצדקה. עוד נטען כי המבקשת כלל לא הצליחה לעמוד בתנאי הסף של המכרז, ולכן אין לה זכות עמידה בעניין תוצאותיו. העירייה מוסיפה וטוענת כי בהתנהגותה של המבקשת ניכר חוסר תום לב, משום שהיא העלימה מבית המשפט את המסמכים הקשורים להליך ההבהרות שהתנהל בעניינה, וזאת כדי להפחית מחשיבותו. לעניין סיכוי הערעור, סומכת העירייה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא. לדבריה, מדובר בפסק דין מנומק שמתבסס על שורה של קביעות עובדתיות, ומשכך קיים ספק גדול אם בית משפט שלערעור יתערב בהכרעתו. עוד מוסיפה העירייה כי משעסקינן בענייני מכרזים, קטן אף יותר הסיכוי כי בית משפט שלערעור ישים את עצמו בנעליה של הוועדה, הפועלת תוך הפעלת שיקול דעת מינהלי סביר. לגופם של דברים, העירייה מבקשת לסמוך על קביעות בית המשפט קמא, וטוענת כי המכרז התנהל בצורה תקינה וכי החלטת הוועדה היתה סבירה ועניינית. לעניין ישיבות ההבהרה, חוזרת העירייה וטוענת כי הן נערכו בסמכות והתמקדו בבירור פרטים מותר, ולא עלו כדי משא ומתן אסור. לעניין הפגם בערבות, גורסת העירייה כי אפילו היה פגם, לא הביא זה לפגיעה בשוויון בשל הטעמים שעליהם עמד בית המשפט בפסק-דינו, מה גם שבכתב הערבות של המבקשת נפל פגם מהותי יותר, כך לשיטתה. בנסיבות אלה, להשקפתה, סיכוי הערעור הינם אפסיים.

           לעניין מאזן הנוחות טוענת העירייה, כי מתן סעד זמני לתקופת הערעור על-ידי הארכת צו הביניים, יגרום לה נזק של ממש - בשל העיכוב המתמשך בהקמת המערכת נושא המכרז, אשר אמורה לסייע בידה של העירייה להתמודד עם תופעות של אלימות ועבירות רכוש בשטחה.

           מגל מוסיפה כי בהצעתה של המבקשת נפלו פגמים מהותיים - למשל, הסתייגויות שהעלתה ביחס לדרישות מפורשות במכרז, פגמים בכתב הערבות שהמציאה - ולכן היא כשלעצמה פסולה. לדברי מגל, טענות המבקשת בדבר שינויים שנעשו בהצעותיה חסרות כל שחר. לעניין עצם הגשת מספר הצעות אלטרנטיביות על-ידי מגל, נטען כי הדבר נעשה כדין ולפי הוראות המכרז.  באשר למאזן הנוחות, טוענת מגל כי הנזק הכלכלי שייגרם לה אם יוארך תוקפו של  צו הביניים הוא גדול. לטענתה, היא שינתה את מצבה לרעה בעקבות המכרז: פעולות ההכנה שביצעה - לרבות פעולות רכש - הביאו להוצאות ניכרות מכיסה, וכל עוד הצו עומד בעינו - אין היא זכאית לקבל את התמורה המגיעה לה.

           לעומת זאת, למבקשת - כך להשקפת העירייה ומגל - אין כל נזק פוטנציאלי, הואיל והיא כלל אינה כשירה להיבחר כזוכה במכרז מהטעמים האמורים לעיל. גם אם יש בנמצא נזק - הן מוסיפות - תוכל המבקשת לדרוש בגינו פיצוי כספי.

דיון והכרעה

7.        השיקולים במתן סעד זמני בערעור על פסק דין בעתירה מינהלית ידועים ומוכרים. ככלל, הגשת הערעור לא תעכב את ביצוע פסק הדין נושא הערעור. על העותר למתן סעד זמני, כאמור, להראות כי סיכויי הערעור שהוגש להתקבל - טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתו (ראו למשל: עע"מ 9241/09  שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון (לא פורסם, 19.11.09)).

8.        הגם שאין ביכולתי לקבוע כי סיכויי הערעור הינם גבוהים, נראה כי לא ניתן לשלול מן היסוד את טענותיה של המבקשת בדבר פגמים בהליך המכרז. בנסיבות אלה, לא ראיתי לטעת מסמרות בשאלת סיכויי הערעור, שכן אמת המידה המכרעת בענייננו הינה מאזן הנוחות (ראו למשל: עע"ם 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (לא פורסם, 31.1.10); עע"ם 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל בניין בע"מ (לא פורסם, 13.12.09) (להלן:עניין ברזאני)). הואיל ולפנינו מכרז להקמת מערכת, להבדיל ממכרז שעניינו אספקת שירותים, הרי אם לא יינתן סעד זמני והעבודות להקמת המערכת תחלנה, ייווצר קושי ניכר 'להפקיע' את זכייתה של מגל במכרז אם ימצא כי יש לקבל את הערעור (השוו: עניין ברזאני, סעיף 7 להחלטתי; בר"מ 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות - נציבות המים (לא פורסם, 6.4.06), סעיף 14 להחלטת השופטת מ' נאור). אמנם, היעתרות לבקשה משמעה עיכוב נוסף בהקמת המערכת אשר יש בה כדי להועיל לתושבי רמת השרון, והדבר עלול להביא לפגיעה מסוימת באינטרס הציבורי (ראו: עע"ם 7979/09 שמואלי נ' ראש עיריית נהריה (לא פורסם, 25.10.09)), אך באיזון הכולל נחה דעתי כי אין בכך כדי להביא לדחיית הבקשה. הנזק שעליו הצביעה מגל בתגובתה הינו נזק כלכלי בלבד אשר ניתן יהיה לקבל פיצוי בגינו, אם תהיה עילה לכך.

           הבקשה מתקבלת. צו הביניים אשר ניתן על-ידי בית המשפט המחוזי ביום 13.1.09, יעמוד בעינו עד למתן פסק-דין בערעור, בכפוף להפקדת העירבון שעליו הורה בית המשפט המחוזי.

           הדיון בערעור ייקבע תוך ששה חודשים.

           ניתנה היום, י"א בסיוון התש"ע (24.5.10).

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    יב